Голові Комітету з питань інформатизації та зв’язку
Данченку О.І.
Копія: Голові Ірпінської
міської ради
Карплюку В.А.
Вих. №93
від 02.06.2017р.
Шановний Олександре Івановичу!
Інтернет Асоціація України висловлює Вам свою повагу, та, розглянувши відкритий лист Комітету з питань інформатизації та зв’язку від 30.05.2017 про надання інформації про поточну ситуацію щодо співпраці операторів, провайдерів телекомунікацій з державними органами та органами місцевого самоврядування стосовно реалізації положень Закону України «Про доступ до об’єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж» від 07.02.2017 № 1834-VIII (далі – Закон про доступ), інформуємо про наступне.
З 04.06.2017 набуває чинності Закон про доступ, який визначає правові, економічні та організаційні засади забезпечення доступу, зокрема, до інфраструктури об’єктів будівництва, будинкової розподільної мережі для розташування технічних засобів телекомунікацій з метою забезпечення розвитку інформаційного суспільства в Україні, встановлює повноваження органів державної влади, органів місцевого самоврядування, визначає права та обов’язки осіб, які беруть участь у таких господарських відносинах.
Частиною сьомою Розділу VI Прикінцевих та перехідних положень Закону про доступ рекомендовано, зокрема, органам місцевого самоврядування у тримісячний строк з дня опублікування цього Закону привести свої рішення у відповідність із цим Законом.
Проте, не зважаючи на вимоги Закону про доступ, рішенням 33-ї сесії 7-го скликання Ірпінської міської ради від 18.05.2017 № 2256-33-VII затверджено Порядок розміщення телекомунікаційних мереж, мереж зв’язку та іншого слабкострумового обладнання в житлових будинках, на електроопорах та інших об’єктах комунальної власності територіальної громади м. Ірпінь (далі – Порядок розміщення телекомунікаційних мереж), який суперечать як положенням Закону про доступ, так і вимогам іншого законодавства України.
1) Так, відповідно до статей 5 та 7 Закону про доступ центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування (Мінорегіонбуд), зокрема, розробляє, а Кабінет Міністрів України затверджує Правила надання доступу до інфраструктури будинкової розподільної мережі та Правила надання доступу до інфраструктури об’єкта будівництва. Наразі розроблення вказаних нормативно-правових актів триває.
А, відповідно до доповнення пунктом 57 частини першої статті 26 до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до виключної компетенції, зокрема, міських рад, належить встановлення плати за доступ до об’єкта будівництва, транспорту, енергетики, кабельної каналізації електрозв’язку, будинкової розподільної мережі комунальної власності відповідно до Закону України «Про доступ до об’єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж».
Відповідно до доповнень до статті 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів міських рад у галузі житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, громадського харчування, транспорту і зв’язку належить організація недискримінаційного доступу операторів та провайдерів телекомунікацій, уповноважених ними осіб до інфраструктури об’єктів будівництва, транспорту, енергетики, кабельної каналізації електрозв’язку, будинкової розподільної мережі комунальної власності на договірній основі з підприємствами, на балансі яких перебуває ця інфраструктура.
Отже, положеннями Закону про доступ чітко визначені повноваження органів місцевого самоврядування у господарських взаємовідносинах з власниками (володільцями) інфраструктури об’єктів комунальної власності та операторами, провайдерами телекомунікацій в частині розташування технічних засобів телекомунікацій. Законом про доступ не передбачено розроблення органами місцевого самоврядування власних процедур доступу до об’єктів інфраструктури, при чому, положення яких суперечить діючим законодавчим актам у цій сфері.
2) Пунктом 2 рішення 33-ї сесії 7-го скликання Ірпінської міської ради від 18.05.2017 № 2256-33-VII затверджено Типовий договір на розміщення телекомунікаційних мереж, мереж зв’язку, та іншого слабкострумового обладнання в житлових будинках, на електроопорах та інших об’єктах комунальної власності територіальної громади м. Ірпінь (додаток №2) (далі – Типовий договір).
Проте, відповідно до частин другої та четвертої статті 179 ГК України форми типових договорів можуть затверджувати Кабінет Міністрів України та уповноважені ним або законом органи виконавчої влади.
Таким чином, органи місцевого самоврядування не наділені правом затверджувати Типові форми договору.
Крім цього, необхідність затвердження форми типового договору з доступу до об’єктів інфраструктури будинкової розподільної мережі не встановлена і Законом про доступ.
3) У частині другій статті 12 Закону про доступ встановлено перелік вимог, які мають містити технічні умови з доступу.
А, відповідно до частин другої та четвертої статті 13 Закону про доступ проектна документація з доступу не потребує погодження органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами та/або юридичними особами, утвореними такими органами та має бути погоджена власником інфраструктури об’єкта доступу протягом 15 робочих днів з дня її отримання від замовника.
Відтак, пункт 2.8 Розділу 2 Порядку розміщення телекомунікаційних мереж, де вказано, що робочий проект розміщення телекомунікаційних мереж, мереж зв’язку та іншого слабкострумового обладнання погоджується з відділом архітектури та містобудування міської ради, іншими установами (за потреби), не відповідає частинам другій та четвертій статті 13 Закону про доступ.
4) Процедура отримання рішення про погодження оператору розміщення телекомунікаційних мереж, мереж зв’язку та іншого слабкострумового обладнання в житлових будинках, визначена у пункті 2.9 Порядку розміщення телекомунікаційних мереж, відповідно до якої таке рішення приймається виконавчим комітетом Ірпінської міської ради за клопотанням Балансоутримувача, повністю суперечить підходам, встановленим у Законі про доступ, який визначає взаємовідносини лише між власником (володільцем) інфраструктури об’єкта доступу та оператором, провайдером телекомунікацій, тобто, без залучення до цього процесу органу місцевого самоврядування або його виконавчого органу.
Повноваження органів місцевого самоврядування у взаємовідносинах, як вже вище зазначалось, встановлюються, зокрема, змінами до статей 26, 30 та 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».
5) Розділ 6 Порядку розміщення телекомунікаційних мереж визначає порядок та формулу розрахунку вартості відшкодування суб’єктами підприємницької діяльності витрат за розміщення телекомунікаційних мереж, мереж зв’язку та іншого слабкострумового обладнання в житлових будинках, на електроопорах та інших об’єктах комунальної власності територіальної громади м. Ірпінь. При чому, відповідно до пункту 6.4 Розділу 6 Порядку розміщення телекомунікаційних мереж розрахунок вартості такої плати здійснюється індивідуально по кожному Оператору.
Проте, такі підходи, по-перше, повністю нівелюють положення Закону про доступ, де визначено, що розмір плати за доступ до елементів інфраструктури об’єкта доступу встановлюється договором з доступу згідно з методикою визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об’єкта доступу, затвердженою з установленим законом порядку та з урахуванням положень статті 17 Закону про доступ. По-друге, Розділ 6 Порядку розміщення телекомунікаційних мереж не відповідає принципам, закріпленим у статті 4 Закону про доступ, зокрема, щодо забезпечення недискримінаційного доступу замовника до інфраструктури об’єкта доступу, доступності та відкритості інформації щодо можливості доступу до інфраструктури об’єкта доступу.
Крім цього, підходи щодо формування розрахунків вартості плати за користування місцями для розміщення телекомунікаційних мереж та обладнання в житлових будинках, на електроопорах та інших об’єктів комунальної власності в м. Ірпінь, визначені у пункті 6.4 Розділу 6 Порядку розміщення телекомунікаційних мереж, містять й ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 7 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», відповідно до якої порушенням визнаються дії, зокрема, органів місцевого самоврядування, що полягають у схиленні суб’єктів господарювання до порушень законодавства про захист економічної конкуренції, створенні умов для вчинення таких порушень чи їх легітимації.
При цьому, у частині другій пункту 2.13 Порядку розміщення телекомунікаційних мереж зазначається, що телекомунікаційні мережі, прокладені з порушенням вимог, встановлених цим Порядком, підлягають демонтажу за рахунок коштів суб’єкта – власника телекомунікаційних мереж. Тобто, розробивши власну процедуру доступу до інфраструктури будинкової розподільної мережі, орган місцевого самоврядування вважає що саме Порядок розміщення телекомунікаційних мереж має мати вищу юридичну силу для операторів, провайдерів телекомунікацій, аніж законодавство України.
Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.
Статтею 19 Конституції України визначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Також, статтею 144 Конституції України визначено, що органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов'язковими до виконання на відповідній території.
Рішення органів місцевого самоврядування з мотивів їх невідповідності Конституції чи законам України зупиняються у встановленому законом порядку з одночасним зверненням до суду.
Таким чином, Порядок розміщення телекомунікаційних мереж повністю суперечить підходам врегулювання взаємовідносин між власником (володільцем) інфраструктури об’єкта доступу та операторами, провайдерами телекомунікацій, встановленим у Законі про доступ, а також прийнятий з недотриманням інших положень чинного законодавства, зокрема статті 179 ГК України, статті 17 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та є таким, що порушує права операторів, провайдерів телекомунікацій.
Відтак, є підстави вважати, що дії Ірпінської міської ради в частині прийняття Порядку розміщення телекомунікаційних мереж, є такими, що не відповідають положенням статей 8 та 19 Конституції України, а, відтак, є такими, що не підлягають виконанню.
З повагою,
Голова правління
Інтернет Асоціації України О.Федієнко